Employer of record (dalej jako: EOR) to usługa, której celem jest m.in. pomoc przedsiębiorcom w rozwijaniu biznesu poza granicami jednego kraju bez tworzenia nowych jednostek organizacyjnych takich jak oddziały czy spółki zależne. W uproszczeniu można też posłużyć się pojęciem pracodawcy zewnętrznego.
Na czym polega EOR?
Usługa EOR polega na tym, że pracownik wykonuje pracę w innym kraju niż kraj, w którym znajduje się siedziba podmiotu korzystającego z jego pracy. Pracownik taki nie jest zatrudniony przez tę firmę (pracodawca rzeczywisty), ale inny podmiot (employer of record/pracodawca zewnętrzny), który ma siedzibę w kraju, w którym pracownik wykonuje pracę.
Firma zajmująca się EOR zatrudnia w swojej spółce lokalnej lub oddziale w danym kraju własnego pracownika. Pracownik taki jest zarejestrowany jako członek personelu na potrzeby podatków i ubezpieczeń społecznych. Zdarza się nawet, że EOR dba o wykonanie wstępnych badań lekarskich. A pozostałe zadania związane z wprowadzeniem pracownika wykonuje pracodawca rzeczywisty.
Ponadto pracodawca rzeczywisty szkoli pracownika ze swoich wewnętrznych procedur, przeprowadza szkolenia BHP, wydaje polecenia, rozlicza z wykonywanych zadań, podejmuje decyzję o urlopach oraz zwolnieniu z pracy.
EOR w polskim prawie
Taka forma zatrudnienia nie jest uregulowana w polskim prawie z uwagi na to, że stosunek pracy nie może być podzielony pomiędzy pracownika – pracodawcę formalnego – pracodawcę rzeczywistego, chyba że zastosowanie znajdą przepisy o pracy tymczasowej.
Dlatego też usługi EOR nie regulują wielu kwestii takich jak m.in.: ochrona praw i interesów pracownika. Nie zabezpieczają też pracodawcy przed ryzykiem związanym z kosztami, jakie pojawiają się w związku z tym, że pracownicy korzystają z urlopów związanych z rodzicielstwem lub podlegają długoterminowej ochronie przed rozwiązaniem stosunku pracy.
Usługa EOR zakłada, że wszystkie koszty wynikające z zatrudnienia pracownika pokrywa pracodawca rzeczywisty. Do takich kosztów należą m.in.: wynagrodzenie z dodatkiem za pracę w nadgodzinach, wynagrodzenie za czas choroby, ekwiwalent za niewykorzystany urlop, odprawy i inne należności wynikające z lokalnych przepisów prawa pracy – powiększone o stosowne marże. Jest to określone w umowie między pracodawcą rzeczywistym a EOR.
Oznacza to, że EOR na poziomie umowy z klientem co do zasady nie przyjmuje na siebie odpowiedzialności związanej z ewentualną szkodą wyrządzoną przez pracownika klientowi. Usługa oferowana klientowi polega na prowadzeniu administracji stosunku pracy i najczęściej EOR wyłącza własną odpowiedzialność wobec klienta za szkodę wykraczającą poza powyższy zakres.
Ryzyko związane z powstaniem zakładu w Polsce
- Definicja zakładu – CIT
Zgodnie z ustawą o podatku dochodowego od osób prawnych (dalej jako: CIT), za zakład uznaje się stałe miejsce prowadzenia działalności (dalej jako: PE z ang. permanent establishment), w którym prowadzona jest działalność gospodarcza przez podmiot zagraniczny. Może to obejmować oddziały, przedstawicielstwa, biura, fabryki, warsztaty, place budowy (np. na potrzeby budowy, montażu, instalacji) oraz agentów zależnych.
- Definicja zakładu – Modelowa Konwencja OECD
W komentarzu do Modelowej Konwencji OECD (Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju z ang. Organisation for Economic Cooperation and Development) [dalej jako: Modelowa Konwencja OECD] dotyczącym art. 5 ust. 1 znajdują się informacje na temat definicji zakładu, która obejmuje kilka kluczowych kryteriów. Pierwszym z nich jest istnienie „miejsca prowadzenia działalności”, które może być reprezentowane przez fizyczne obiekty, takie jak budynki, pomieszczenia, a czasem nawet maszyny lub urządzenia. Istotne jest, że to miejsce prowadzenia działalności musi mieć charakter „stały”, co oznacza, że jest ono oddzielone od innych miejsc i ma trwały charakter. Ponadto przez zakład można rozumieć osobę, która w imieniu i na rzecz podmiotu mającego siedzibę lub zarząd na terytorium innego państwa działa poprzez pełnomocnictwo na przykład zawiera w imieniu podmiotu umowy.
- Ryzyko powstania PE (zakładu) w Polsce
Z naszej praktyki wynika, że ryzyko wystąpienia PE w Polsce może być w następujących sytuacjach, gdy:
- Na terenie Polski podmiot posiada nieruchomość, z której czerpie przychód z najmu (są zatrudnieni pracownicy, podmiot, który zarządza nieruchomością oraz inne dokumenty potwierdzają aktywne działanie podmiotu na terenie Polski),
- Pracownik wykonuje prace zdalną w Polsce, ale jest zatrudniony przez zagraniczne przedsiębiorstwo,
- Pracownik jest oddelegowany do pracy w Polsce,
- Zagraniczne przedsiębiorstwo nabywa usługi logistyczno-magazynowe w Polsce,
- Zagraniczne przedsiębiorstwo prowadzi prace budowlano-montażowe na terenie Polski.
Z uwagi na powyższe należy wskazać, że koncepcja EOR nie pozwala na wykluczenie ryzyka PE. Dlatego, że głównym celem tej konstrukcji jest zastąpienie formalnego pracodawcy w celu umożliwienia oszczędności, a także ograniczenia ryzyka.
- Agent zależny
Zgodnie z Modelowej Konwencji OECD agent zależny to osoba (zarówno fizyczna jak i prawna), która działa w imieniu przedsiębiorstwa oraz posiada i zwyczajowo wykonuje pełnomocnictwo do zawierania umów w danym państwie w imieniu upoważniającego ją przedsiębiorstwa.
W celu określenia czy przedsiębiorstwo działa za pośrednictwem agenta zależnego w innym państwie, istotne jest, aby agent ten był zaangażowany w kluczowe etapy zawierania umowy, np. w ustalaniu wiążących warunków. Sam agent nie musi bezpośrednio podpisywać umowy, ale ważne jest, aby uzgodnione przez niego warunki były wiążące dla przedsiębiorstwa.
Forma udzielenia pełnomocnictwa do zawierania umów w imieniu przedsiębiorstwa nie ma znaczenia dla uznania osoby działającej w innym państwie za agenta zależnego. Uprawnienie do zawierania umów w imieniu przedsiębiorstwa może wynikać z pełnomocnictwa udzielonego w trybie formalnym, jak również z upoważnienia dorozumianego.
Za polskiego rezydenta podatkowego uważa się nie tylko podmiot mający siedzibę na terytorium Polski, ale także podmiot niemający siedziby w Polsce, ale formalnie lub faktycznie zarządzany przez osobę lub osoby mające miejsce zamieszkania na terytorium Polski – jeżeli bieżące sprawy tego podatnika toczą się w sposób zorganizowany i ciągły na terytorium Polski na podstawie w szczególności: umowy, decyzji, orzeczenia sądu lub innego dokumentu zakładanie lub funkcjonowanie tego podatnika, lub udzielonego pełnomocnictwa.
W konsekwencji dochodzi do swoistego „domniemania rezydencji”, w wyniku, którego spółki zagraniczne mogą zostać uznane za posiadające zarząd w Polsce i podlegające polskiemu CIT tylko z tego powodu, że osoba mająca miejsce zamieszkania w Polsce będzie np. członkiem organu zarządzającego lub kontrolnego tej spółki zagranicznej.
Podsumowanie
Koncepcja EOR nie pozwala na wykluczenie ryzyka PE. Biorąc pod uwagę główny cel tej konstrukcji – jakim jest zastąpienie formalnego pracodawcy w celu umożliwienia oszczędności, a także ograniczenia ryzyka – rozwiązanie EOR jest zwykle planowane jako rozwiązanie krótkoterminowe i nie ma zastosowania w przypadku zwiększonego zatrudnienia.
Zgodnie z komentarzem do Modelowej Konwencji OECD, kluczowe jest ustalenie, kto w danym stosunku jest pracodawcą. Istotne dla takiego ustalenia może być stwierdzenie czy wynagrodzenie osoby fizycznej jest bezpośrednio fakturowane przez formalnego pracodawcę na rzecz przedsiębiorstwa, dla którego świadczone są usługi. W sytuacji, gdy wynagrodzenie jest wypłacane pracownikom wykonującym pracę w Polsce przez pracodawcę lub w imieniu pracodawcy, który nie ma siedziby w kraju wykonywania pracy, wynagrodzenie powinno być opodatkowane w kraju rezydencji osoby otrzymującej wynagrodzenie.
W rozumieniu tego sformułowania można sądzić, że pomimo istnienia EOR, jako że będzie on faktycznie działał „w imieniu pracodawcy”, nadal może być uznawany za ekonomicznego pracodawcę. A w konsekwencji generuje się stałe miejsce prowadzenia działalności.
Oznacza to, że nawet w przypadku korzystania z usługi EOR organy podatkowe mogą zweryfikować charakter relacji pomiędzy Spółką a Pracownikami i w konsekwencji uznać, że w powstało stałe miejsce prowadzenia działalności. Dlatego, jeżeli mają Państwo wątpliwości, zachęcamy do kontaktu, bowiem warto wystąpić z własnym wnioskiem o interpretację indywidulną prawa podatkowego, która pozwoli zabezpieczyć stanowisko spółki.
